COMENTARIOS A LA LEY 13.951 DE MEDIACION EN LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES.
POR MARIA ALEJANDRA CORTIÑAS


     El 23 de diciembre de 2008 fue sancionada la ley 13.951 de Mediación Previa obligatoria para la Provincia de Buenos Aires, promulgada con fecha 15 de enero de 2009 y publicada el pasado 10 de febrero.
     El Régimen de Mediación Previa Obligatoria comenzará a funcionar dentro de los trescientos sesenta días (360) a partir de su promulgación siendo obligatorio para las demandas que se inicien con posterioridad a dicha fecha (art. 39); tendrá carácter de intimación con los efectos previstos en el segundo párrafo del art. 3986 del Codigo Civil (art. 40); y para los casos no previstos expresamente serán de aplicación supletoria las disposiciones del Codigo Procesal Civil y Comercial (art.41).
  
     Con aciertos y desaciertos, esta ley definitivamente integra el camino iniciado en la Provincia de Bs. As. para la incorporación de la mediación como Medio de Resolución de Conflictos.
  
   Su art. 1 declara de interés público el Régimen de Mediación como Método Alternativo de Resolución de Conflictos Judiciales en el ámbito de la Provincia de Bs. As., caracterizado por los principios de neutralidad, imparcialidad, confidencialidad y consentimiento informado, dejando en manos del Estado proveer su capacitación, utilización, promoción, difusión y desarrollo en conflictos cuyo objeto sean materias disponibles por los particulares.

     Reconoce dos clases de procedimiento :

a. Mediacion Previa Obligatoria: es la mediación prejudicial, exigida como requisito para el inicio de las actuaciones judiciales, que solo puede ser dirigida por un mediador abogado, con tres a;os en el ejercicio de la profesión y matriculado.

b. Mediación Voluntaria: es un procedimiento optativo al que pueden concurrir las partes con anterioridad a la instancia de mediación obligatoria, previsto en los art. 36 a 38, y que debe respetar los principios de la mediación obligatoria.

    Los requisitos exigidos para actuar como mediador voluntario son: poseer título universitario de grado; antigüedad de tres años en el ejercicio de la profesión; estar debidamente matriculado; haber aprobado el plan de estudios establecido por la Autoridad de Aplicación para todo tipo de Mediacion con constancia de registración y habilitación; constituír domicilio en el ámbito de la Provincia de Bs. As.
    
      La ley no exige una determinada jurisdicción respecto a la matricula profesional del abogado y es de esperar que matriculas de otras jurisdicciones resulten habilitadas para el ejercicio de la mediación en la Provincia de Buenos Aires conforme las exigencias que la Autoridad de Aplicación establezca para obtener la matricula de mediador.

    Los Colegios Profesionales están facultados para cumplimentar los requisitos que determine la reglamentación futura de la ley para actuar en mediación voluntaria.

    La mediación previa al juicio es objeto de críticas por quienes la consideran una limitación a la libertad de las partes, conminadas a asistir al procedimiento aún cuando no exista en ellas deseo o necesidad de diálogo. Consideran ¨autocontradictorio” obligar a las partes a someterse a un proceso que es voluntario por concepto y naturaleza, y sostienen que estas leyes de mediación prejudicial obligatoria tienen carácter “ eficientista”, orientadas a llevar alivio a un Poder Judicial colapsado, más que a brindar a las personas una herramienta útil para el manejo de sus conflictos. Critican también que se limite la posibilidad de dirigir estos procedimientos solo a los mediadores abogados.

      Sin embargo, algunos entendemos que la ¨obligatoriedad¨ indicada alcanza sólo a la exigencia de intentar un proceso de mediación antes de iniciar juicio, y con determinadas características:

a. El mediador facilitador de la comunicación entre las partes es además abogado; con conocimiento del derecho (que se espera sean profundos) tanto en lo teórico como en lo práctico, lo que lo habilita para poder comprender el conflicto también desde su óptica jurídica al tiempo que mediante el ejercicio de las habilidades y técnicas propias del instituto de la mediación (para lo cual fue debidamente entrenado), oriente a las partes y sus letrados hacia la búsqueda de posibles soluciones jurídicas a conflictos jurídicos.

b. Este procedimiento se realiza respecto de lo que la ley llama “ conflictos judiciales” , o sea, aquellos conflictos o controversias que las partes no pudieron solucionar en forma extrajudicial ni voluntaria, y que necesariamente serán dirimidos en etapa judicial. Es propicio que se exija la intervencion de un facilitador abogado, quien desde su experiencia teorico-practica puede comprender el conflicto también en su faz jurídica, contener la situación controvertida plasmándola desde otro lugar y beneficiar el procedimiento actuando desde la neutralidad e imparcialidad sustentada con el conocimiento del derecho que esta sobre la mesa de negociaciones. El indispensable asesoramiento letrado y la asistencia de un mediador también letrado coadyuvan en la posibilidad brindada a las partes para encontrar soluciones acordadas por ellas mismas como ultima instancia antes de iniciar las actuaciones en sede judicial.

c. La permanencia de las partes dentro del ámbito de la mediación una vez iniciada sólo depende de su exclusiva voluntad. Habiendo comparecido personalmente y previa intervencion del mediador, las partes podrán dar por terminado el procedimiento de mediación (art. 14 in fine). La ley intenta asegurar que las partes antes de comenzar las actuaciones judiciales hayan tenido la posibilidad de ventilar sus diferencias en un ámbito neutral, debidamente asesorados por sus letrados (la asistencia letrada es obligatoria, art. 16 parr.2do) y asistidos por el tercero imparcial , los mediadores, con entendimiento y comprensión jurídica del tema por ser también abogados.

     Por ello entendemos acertada la necesidad de intervención de un mediador abogado en este tipo de procedimientos, cuya actividad de ninguna manera excluye la posibilidad de co/mediar con profesionales de otras areas del derecho. Nada prohíbe a las partes, sus letrados o al mediador a solicitar intervención de profesionales de otras incumbencias (léase psicólogos, contadores, sociólogos, etc.) en co-mediacion, siendo responsable y director del procedimiento prejudicial un mediador abogado.

      En cuanto al procedimiento, el art. 4 exceptúa de la mediación a las causas penales (inc. 1), salvo las sometidas a la mediación voluntaria conforme lo establecido por la ley 13.433 (Regimen de Resolucion Alternativa de Conflictos Penales), y a las cuestiones de familia (inc.2). A diferencia de lo establecido por la ley 24.573 de Mediacion y Conciliacion para Capital Federal cuyo art. 2 integra a la mediación prejudicial las cuestiones patrimoniales derivadas de los conflictos de familia, el art. 4 de la ley 13.951 nada establece al respecto, dejando excluidas totalmente del procedimiento de mediación prejudicial a las acciones de separación personal y divorcio, nulidad de matrimonio, filiación y patria potestad, alimentos, guardas y adopciones en todo sus aspectos.

     En este sentido lamentamos que la ley prive de la instancia a los contenidos patrimoniales derivados de temas de familia, que permiten al mediador trabajar con la conflictiva subyacente intentando explorar su solución integral. La experiencia en mediación familiar es muy positiva y beneficiosa y esperamos que en el futuro la ley la contemple.

     Se excluyen también los procesos de incapacidad y rehabilitación (inc.3), las causas en las que el Estado Nacional, Provincial, Municipal o los Entes Descentralizados sean parte(inc.4), Amparos, Habeas Corpus e Interdictos (inc. 5), Medidas cautelares hasta que se encuentren firmes (inc.6), diligencias preliminares y prueba anticipada (inc.7), juicios sucesorios y voluntarios (inc.8), Concursos Preventivos y Quiebras (inc. 9), acciones promovidas por menores que requieran la intervencion del Ministerio Publico (inc.10), las causas Laborales (inc. 11) y las causas que tramiten ante los Juzgados de Paz letrados (inc. 12).

    En los procesos de Desalojo y de ejecución la Mediación Previa Obligatoria es optativa para el reclamante, no para el requerido quien queda obligado ante requerimiento a concurrir a la instancia (art. 5).

    El Mediador será desinsaculado por sorteo al momento de formalizar el reclamante su pretensión ante la Receptoría de Expedientes de la Ciudad asiento del Departamento Judicial que corresponda, o del Juzgado descentralizado en su caso, sorteándose en el mismo acto el Juzgado que eventualmente entenderá en la homologación del acuerdo , o en la litis.
   
    Se introduce aquí un cambio significativo y limitante respecto del régimen vigente para la Capital Federal, que contraría la naturaleza propia del instituto de la mediación.
   
     El acuerdo en la Provincia de Bs. As. necesariamente debe ser sometido a homologación judicial por ante el Juzgado en su oportunidad sorteado, quien emitirá su resolución fundada dentro de los 10 dias de su elevación (art. 19 a 22).

     Pueden darse tres circunstancias al respecto: A- El Juez sorteado puede otorgar la homologación del acuerdo si entiende que este representa una justa composición de los intereses de las partes. B- El Juez sorteado puede formular observaciones al acuerdo: en este caso devolverá las actuaciones al mediador para que, en un plazo no mayor de 10 dias intente lograr un nuevo acuerdo que contemple las observaciones se;aladas, o c- El juez sorteado puede denegar la homologación, en cuyo caso la resolución es inapelable y queda expedita la vía judicial para las partes. (art. 22).

    No surge de la ley quien debe presentar el acuerdo para su homologación, si las partes o el mediador.

     La mediación por concepto es el procedimiento por el cual las partes debidamente asesoradas por sus letrados acuerdan las propias soluciones a sus problemas teniendo en cuenta sus intereses y necesidades, y dentro del marco jurídico legal. El mediador es la persona capacitada, y entrenada para asistirlos aplicando las destrezas, herramientas, técnicas y habilidades especificas.

     En mediación decimos complacidos que las partes durante el procedimiento se constituyen en sus propios jueces y que con el necesario asesoramiento letrado, “ pueden componer su propia sentencia”.
    Entendemos que el estado no debe imniscuírse ni coartar esta libertad de decisión de las partes, salvo cuando sean conculcados intereses de orden público, o ante contravenciones o delitos de cualquier índole, situaciones que en cualquier caso deben denunciarse con independencia de homologación.

   Someter a homologación judicial un acuerdo en mediación, sobre materias disponibles, estando las partes en igualdad de condiciones, asesorado y controlado por letrados implica no legitimar su actuación profesional.

    Implica también quitar legitimación a las partes al vetar lo que ellas decidieron libremente, y contradice el principio de consentimiento informado de las partes que la misma ley otorga a la mediación en su art. 1.

     Es poco feliz la previsión del art. 22 en cuanto al rechazo de la homologación. Reiteramos que el estado no puede invadir la esfera privada y su intervención solo es subsidiaria, ante la comisión de delitos o por cuestiones de orden público.

     Someter la solución negociada y acordada por las partes al arbitrio judicial contradice el espíritu y los principios de la mediación .

     Quienes confiamos en el sistema judicial también sabemos que el rechazo del acuerdo homologado se efectivizará en forma restrictiva en casos extremos en los que el juez sospechara la comisión de un delito. Sin embargo, significa generar estado de incertidumbre en la sociedad respecto del destino de sus decisiones dependiendo del buen criterio del juez que por sorteo deba homologar  sin olvidar que implica  sobrecargar a los ya colapsados jueces de primera instancia .

     Existe vacío legal respecto del procedimiento a seguir ante observaciones al acuerdo, que resueltas en mediación en el plazo exigido por ley volvieran a ser objeto de nuevas observaciones. Tampoco se contempla la posibilidad que estas observaciones no pudieren sanearse.

     Estos temas de importancia para el futuro ejercicio de la mediación, necesariamente deberán ser reconsiderados con espíritu práctico y proactivo.

      El plazo establecido para desarrollar el procedimiento de mediación es de 60 dias corridos a partir de la ultima notificación al requerido (art.12), salvo para los procedimientos optativos de desalojo (art. 5) en cuyo caso el plazo se reduce a 30 dias corridos a partir de la ultima notificación al requerido. Las partes, de común acuerdo, podrán proponer una prorroga de hasta 15 dias que el mediador concederá si estima que la misma es conducente a la solución del conflicto. Tanto la concesión o denegatoria de la prorroga serán irrecurribles. Vencido el plazo sin que se hubiere arribado a una solución del conflicto, se labrara acta y quedara expedita la via judicial.

    Encontramos una nueva diferencia respecto del régimen vigente para Capital Federal, que es también de 60 dias corridos, pero prorrogable por acuerdo de partes sin establecer un limite temporal, entendiéndose prorrogable por el plazo que se decida mientras el plazo de la prescripción lo permita.
  
      Tampoco especifica formalidad alguna respecto del acuerdo de partes .

     La ley determina la aplicación por parte del juez de una multa por Incumplimiento del Acuerdo: El acuerdo homologado incumplido sera ejecutable ante el Juzgado homologante mediante el procedimiento de ejecución de sentencia establecido por el código procesal civil y comercial, y el juez impondrá en este supuesto al requerido una multa a favor del requirente de hasta el 30% del monto conciliado (art. 23).

    Interesante es la imposición de multa que es de esperar tenga cumplimiento efectivo. Sin embargo, ciertas observaciones parecieran ser necesarias: a- Solo se contemplan acuerdos cuyo objeto son montos conciliados y debieran tenerse en cuenta también acuerdos cuyo objeto sean obligaciones personales , prestaciones de servicios, etc.
b- Pareciera presumirse que solo la parte requerida puede incumplir con el acuerdo. La práctica profesional indica que el acuerdo puede ser incumplido por cualquiera de las partes, dependiendo de su objeto. En caso de contemplarse contraprestaciones recíprocas ambas partes pueden incumplirlo total o parcialmente.

   Sería de buen orden aclarar este concepto, estableciendo que la multa se aplicará a la parte incumplidora del acuerdo a favor y en beneficio de la parte que dio cabal cumplimiento al mismo, estableciendo el mecanismo para determinar su monto en acuerdos cuyo objeto no sea dinerario.
    
      Respecto de la Retribucion de los Mediadores, la ley solo establece que el mediador percibirá una suma fija por honorarios. No indica mas precisiones, y deja que el monto, condiciones y circunstancias de pago de los honorarios al mediador sean establecidos por el decreto que reglamente su ejercicio (art. 31), suma que será abonada por la o las partes conforme el acuerdo arribado.

     Si no se arribase a un acuerdo en mediación el mediador podrá ejecutar el pago de los honorarios que le correspondan ante el Juzgado que intervenga en el litigio (el art. 31 establece “si fracasare la mediación....” preferimos utilizar redacción positiva, la experiencia indica que la mediación no fracasa, puede suceder que las partes no lleguen a acordar sus diferencias sin embargo el procedimiento siempre es útil y beneficioso para las partes que de alguna manera se encontraron y lo trabajado en mediación puede fructificar en el tiempo tal vez con acuerdo en etapa judicial).

     Sí están previstos los honorarios de los letrados, que a falta de convenio de partes pueden ser solicitados judicialmente y serán regulados con aplicación de la ley de honorarios vigente en la Provincia de Bs. As.

     La ley crea el Registro Provincial de Mediadores a cargo de la Autoridad de Aplicación que establezca el poder Ejecutivo, la que será responsable de su constitución, calificación, coordinación, depuración, actualización y gobierno (art. 25). No determina las causales de suspensión, separación del registro y aplicación de multas que serán estipuladas reglamentariamente (art.27).
Permite que los mediadores puedan excusarse o ser recusados por las mismas causales que los Jueces de Primera Instancia, solo con invocación de causa , debiendo sortearse en forma inmediata nuevo juzgado y mediador.

     Permite las partes que en forma conjunta tomen contacto con el mediador antes de la audiencia para anoticiarlo “ del alcance de sus pretensiones” (art. 11). Sin embargo, el régimen previsto en Capital Federal facilita la generación de confianza entre el mediador y las partes habilitando a cualquiera de ellas si lo desearen a tomar contacto en forma independiente.

     Prohibe al mediador asesorar o patrocinar a cualquier parte interviniente en mediación durante el lapso de un año desde que ceso su inscripción en el Registro Provincial de Mediadores, prohibición que deviene absoluta respecto de la Mediacion en la que haya intervenido como Mediador. (art.28)

     La Autoridad de Aplicación establecida por el Poder Ejecutivo será la encargada de: implementar las políticas del Poder Ejecutivo Provincial sobre la puesta en marcha y desarrollo de la Mediacion en el territorio provincial (art. 30 inc.a); crear y organizar el Registro de Mediadores para la inscripción y legajo de quienes reunan los requisitos correspondientes (inc.b); otorgar matricula de Mediador (inc. c); celebrar convenios con el Estado Nacional, Estados Provinciales, Municipales, Entes Publicos y Privados(inc.d), Recibir denuncias por infracción de Mediadores en su actuación a través del Tribunal de Disciplina que será creado también por la reglamentación ( para el contralor de las normas éticas y aplicación de sanciones) (inc.e); Promover ,organizar y dictar cursos de perfeccionamiento para mediadores (inc.g); habilitar, y ejercer el control de los espacios físicos en que se realicen las mediaciones (inc.h), organizar, apoyar , difundir y promover programas de capacitación (inc.i) y realizar toda gestión necesaria para el cumplimiento de los objetivos de la ley ( inc. J).
Las erogaciones relacionadas con el Registro Provincial de Mediadores y el funcionamiento del Sistema de Mediacion serán solventadas por un Fondo de Financiamiento a cargo también de la Autoridad de Aplicación, que será integrado por las partidas asignadas del Presupuesto Provincial, multas, donaciones, legados y disposiciones a titulo gratuito.

      Ciertos comentarios merecen ser puntualizados:
a. La ley no contempla la suspensión de la prescripción a diferencia de la previsión que efectúa el art. 29 ley vigente en capital Federal.

b. Tampoco se contempla la posibilidad de elección de mediador en forma privada, el sorteo parece ser la única posibilidad prevista.

c. Importantes vacíos legales es necesario sean subsanados.

d. La redacción de la ley  utiliza terminología más adecuada para el ámbito judicial que para el instituto de la mediación. La ley refiere “ acuerdos transaccionales” a los Acuerdos en Mediacion, “ fracaso de la mediación” a los cierres sin acuerdo, “ reclamante” en lugar de requirente, “ pretensión” en lugar de requerimiento, “ sesionar” cuando las partes ser reunen, “ controversia” en lugar de conflicto o diferencia.

e. La libertad de decisión de las partes para acordar sus diferencias es el fundamento base de la mediación. Con responsabilidad, conocimiento de sus intereses y necesidades y dentro del marco jurídico que brinda la ley. Con discernimiento, intención y voluntad. Confiamos que este derecho sea protegido, garantizado y debidamente legitimado por las futuras modificaciones y por via reglamentaria.

         No obstante las diferencias esgrimidas y las sugerencias que en forma positiva puedan realizarse a este significativo intento, el “ gran paso” esta dado. Hoy la Provincia de Buenos Aires puede beneficiarse con la implementación y el ejercicio del sistema de Mediacion.

    Ciertamente falta bastante camino por recorrer, serán necesarias enmiendas, agregados, modificaciones, que la experiencia irá indicando y que es de esperar se tengan en cuenta con habilidad proactiva y espíritu de auto-superación .

      Confiamos que la Autoridad de Aplicación vele y controle las cualidades y calidad de los mediadores en el desarrollo de la labor profesional. Propiciamos que la capacitación de los mediadores sea fomentada y exigida en busca de la excelencia, de manera que la tradición y valores que sustentan la mediación puedan ser evidenciados en toda su magnitud.

        Para quienes día a día somos testigos y partícipes de los beneficios que brinda el instituto, la entrada en vigencia de esta ley reafirma nuestro compromiso de lograr que la mediación al servicio de la justicia sea un instrumento de pacificación al alcance de todos. Con idoneidad. Con profesionalismo, valores y excelencia.