EL MANEJO DE LA INFORMACION. SUS ALCANCES Y LIMITES. ENCUADRE ETICO. PICARDIA, SAGACIDAD Y MANIPULACION.

                                                                                               por María Alejandra Cortiñas.
Publicado en La Ley, el 5 de febrero de 2009, Suplemento de Actualidad.
Resumen: El mediador tiene privilegio en el acceso a información confidencial provista por las partes, la que debe ser utilizada con extremada idoneidad, ética y competencia para ser una herramienta útil. El mediador experto proactiviza la información con criterio, potenciando la cooperatividad entre los mediandos, excluyendo la utilización de la picardía y la  manipulación, y  ejercitando únicamente sus habilidades en la utilización de las técnicas y herramientas propias del instituto de la mediación. Se reflexiona en este caso sobre los límites en el manejo de la misma, sus alcances y su encuadre ético.
Palabras clave: mediación, confidencialidad, información, encuadre ético, manipulación, habilidades,  mediador.

I.- INTRODUCCION.

En una clase reciente dada a un grupo de abogados especialistas en negociación, y a raíz de una pregunta puntual, surgió un debate cuyas aristas son muy significativas para reflexionar respecto del manejo de las herramientas de mediación por parte del mediador, la utilización que el mediador puede hacer respecto de la información que recibe de sus mediandos, sus límites y encuadre ético.

Es posible para el mediador utilizar la ¨picardía¨, en aras posibilitar el dialogo que lleve a un posible acuerdo?. Es sano hacerlo?. Hasta dónde puede el mediador hacer uso de la información que las partes proporcionan?. Con qué criterio determina el mediador qué decir, y que no, cuándo y cómo? . Cuál es el límite en el que la picardía puede transformarse en manipulación?

La Real Academia Española define el término picardía en su segunda acepción, como “ la astucia o disimulo en decir algo”, tambien como “ astucia o habilidad en la que hay cierta malicia”. El concepto esta vinculado al de sagacidad, “ sutileza, habilidad para engañar o evitar el engaño y lograr un objetivo”, ¨astuto y prudente, que prevee y previene ciertas cosas¨ según el Diccionario de la lengua española. Manipulación se define como ¨controlar sutilmente a un grupo de personas, o a la sociedad, impidiendo que sus opiniones y actuaciones se desarrollen natural y libremente¨.

El término picardía alude a cierta habilidad para dirigir una situación concreta con miras a lograr un objetivo. En el uso de la picardía se da cierta manipulación a la voluntad de las partes, contrario a toda ética y código de conducta del mediador, que entiendo se vé  sutilmente atenuado en el término sagacidad.
No obstante, adelanto mi posición negativa respecto de su utilización por parte del mediador, ya que puede dar lugar a la desnaturalizacion del instituto. El límite entre la picardía, la sagacidad y la manipulación es muy difuso, y está sujeto a subjetividades fuera de toda órbita ética para quienes consideramos que el fin nunca justifica los medios.
Sagacidad, picardía, manipulación, son términos que conllevan connotación negativa en sí mismos, indican direccionamiento de la voluntad de alguien con miras a conseguir un resultado.
En su lugar, prefiero utilizar los términos de expertise, competencia, idoneidad, intuición y habilidad como herramientas.
Sólo el mediador sumamente experto, el  ¨inconcientemente competente¨ a quien su intuición adelante soluciones a la propia razón (1) puede con sentido restrictivo y en forma limitada, hacer uso de la sagacidad, únicamente cuando considere que mediante su utilización el beneficio es para todas las partes y para el procedimiento de mediación en si mismo. Caso contrario, puede propiciarse la ligereza en la formación de la agenda del mediador (2) con la consiguiente desnaturalización y desprestigio del instituto.
II.- EL CASO.
El caso fue el siguiente: un político y funcionario de gobierno, persona con imagen pública que sostener, llamó a mediación a su ex pareja por cobro de pesos y escrituración , por un préstamo de dinero que dijo en su momento haber efectuado para la compra de un campo que había sido escriturado a nombre de la ahora requerida. La pareja había concluído su relación, y por lo tanto, el requirente pretendía que la ex pareja escriturara el campo a favor del mismo, ya que sostenía haberlo abonado él en su totalidad.
El requirente estaba separado de hecho, y nunca habia iniciado los tramites de separación o divorcio.
La requerida estaba divorciada al momento de la mediación. Reconvino por daños y perjuicios, y daño moral, sosteniendo que habia sido abusada psicológicamente durante la relación y objeto de malos tratos por parte del requirente. El monto solicitado por la requerida era mayor al valor del campo en cuestión.
El abogado de la requerida, ¨famoso¨ por sus intervenciones mediáticas, columnista de un programa televisivo del mundo del espectáculo donde se discutían los casos “ del ambiente”, y fuertemente vinculado con los medios de comunicación en general (3).
El letrado del requirente , uno de los más prestigiosos abogados especialista en derecho de familia, ex juez civil,   y reconocido docente universitario.
El abogado de la requerida en su primera intervención en la audiencia y luego de reconvenir, manifestó “como al pasar” , y en tono amenazante, que estaba intentando “evitar” que su clienta llevara el caso a los medios de comunicación , pero que lamentaba la circunstancia que de no arribar a un acuerdo, no podría seguir aconsejando a su clienta que no lo hiciera (ésto significaba dar a conocer a la opinión publica en general todas las intimidades de la pareja, las acusaciones por malos tratos fisicos y psicológicos, insinuaciones de presunta homosexualidad del requirente, y de recibir dádivas y ser partícipe de cohechos en sus funciones).
Claramente esta actitud me significó causal suficiente para dar por concluída la mediación por decisión del mediador (4) sin explorar cuales eran los verdaderos intereses de las partes. Me encontraba ante un caso de coacción moral por parte del letrado.
III.- DECISION ESTRATEGICA Y CUESTIONAMIENTOS.
Qué hacer? Inmediatamente dí por concluído el procedimiento labrando el acta correspondiente, y manifesté que consideraba que no estaban dadas las condiciones para mediar: el procedimiento no podía llevarse a cabo en dicha situación ya que las partes debían tener total certeza respecto de la confidencialidad de todo cuanto ocurriera en el ámbito de mediación, y con las manifestaciones efectuadas por el letrado de la requerida esta circunstancia no estaba debidamente garantizada .
Ante el asombro de los letrados, y ya con la mediación cerrada formalmente por decisión del mediador, les ofrecí a las partes la posibilidad de reunirnos en forma separada, para conversar sin ningún tipo de presión sobre el tema y explorar si existía alguna posibilidad de arribar a acuerdo entre las partes (que siempre iban a estar debidamente asesoradas por sus letrados, conforme lo establece la ley de mediación). Sin dudar un segundo todos aceptaron el ofrecimiento y comenzamos con los caucus (5). Se reabrió el procedimiento de mediación, y las partes trabajaron en forma separada. La generación de confianza había comenzado.
Aquí el primer cuestionamiento del alumnado: Porqué cerrar la mediación? Porqué hacerlo por la causal “ decisión del mediador”? No era mejor dejar que las partes hablaran y confrontaran? Porqué reabrirlo luego?
Desde mi experiencia, en los casos donde el experto intuye la real o posible coacción moral sobre alguna de las partes o sus letrados, lo mas conveniente es dar por concluído el procedimiento, y trasladar esta circunstancia a las partes. Lo que en mediación llamamos       “blanquear” una situación. Si el experto entiende que una de las partes o ambas pueden tener una actitud extorsiva hacia alguna de los intervinientes o sus letrados, no debe permitir que el procedimiento prosiga en dichas condiciones.
En este caso puntual, fue un “ cierre estratégico”. Percibí que el letrado intentaba manipular a los presentes, amedrentando al requirente con su manifestación a la vez que por vía elíptica posicionarse como la parte “fuerte” de la negociacion y constituírse en controller del procedimiento.
Entendí que el cierre de la mediación iba a tener varios efectos: a- re-posicionar a las partes dentro del ámbito (cada parte necesariamente debería volver a ocupar su lugar , requirente y requerido con sus pretensiones y reconvenciones, letrados asesores y mediador dirigiendo ), b- legitimar el procedimiento de mediación en sí y sus condiciones (imparcialidad y neutralidad del mediador, y por sobre todo, resguardar la confidencialidad de todo lo conversado dentro del ámbito de la mediación, con reglas claras );c - reencuadrar las bases del procedimiento (la buena fe entre las partes al intentar resolver el conflicto), y d- convalidar la persona del mediador como director del procedimiento y comenzar a crear  conexión personal entre el mediador y cada una de las partes.
De haber proseguido con la mediación en los términos propuestos por el letrado de la requerida, el procedimiento se habría desnaturalizado, no existía el presupuesto básico esencial para mediar, que es la confianza entre las partes entre si y respecto del mediador. La figura del mediador como director del proceso se hubiera visto debilitada, y lo mas probable hubiera sido que quien llevara las riendas de la mediación fuera el letrado de la requerida.
El mediador no puede convalidar una situación de “ extorsión o de coacción. Ante una situación como la descripta, el mediador debe dar por concluído el procedimiento y recién luego ofrecer a las partes conversar. De esta manera se esta encuadrando el procedimiento, estableciendo los límites dentro de los cuales se va a realizar y sus bases.
De lo contrario, el resultado probable sera la súbita escalada del conflicto y la ineficacia del procedimiento.
El invitar a “ reabrir” luego el procedimiento, es dar a las partes la posibilidad de mediar sobre bases sólidas. Con esto, desde mi experiencia, se legitima con una oportunidad elegante a quien tuvo la conducta inconducente, evitando el desprestigio ante su propio cliente.
Si la conducta inconducente era producto de un “ acting” del letrado, seguramente iba a aceptar el ofrecimiento de mediar (tal como ocurrió). Si por el contrario el letrado no aceptaba este ofrecimiento, y nos encontrábamos ante un caso de real extorsión, entonces el caso seria considerado no mediable.
En los caucus tuve copiosa información sobre la vida personal del requirente, a quien la requerida acusaba no solo de abusos y maltratos, sino que también insinuaba que había cometido actos que podían encuadrarse dentro de lo delictual.
La requerida en todo momento aceptó como verdad que el dinero para la compra del campo había sido provisto por el requirente, aclarando que no había sido en calidad de préstamo sino que el campo era en realidad del requirente, y que se había escriturado a su nombre para evitar que formara parte del acervo patrimonial del requirente ante el hecho de formalizarse el divorcio de su esposa.
 Al mismo tiempo reafirmaba su postura de reconvenir por cobro de dinero debido a los daños que el requirente le había causado. Manifestaba que había ejercido violencia física sobre su persona, que la había instigado a divorciarse con la promesa de divorciarse de su mujer para luego ambos contraer matrimonio (cosa que nunca efectivizó). Que la había obligado a dejar su puesto de trabajo porque no quería que trabajase (siendo ella  una profesional reconocida dentro del área empresarial).
Insinuaba que conocía detalles íntimos sobre su vida como funcionario que podían desprestigiarlo (dádivas, sobornos, abuso de poder, etc.). Muy bien asesorada e inteligentemente, en todo momento hablaba como hipótesis de manera tal que sus dichos no la obligaran como ciudadana a denunciar un delito ante la justicia ( o que obligaran al mediador a denunciar haber tomado conocimiento de la comisión de un delito,  único caso por el cual el mediador esta exceptuado de guardar confidencialidad y obligatoriamente  previsto por ley que debe informar a la autoridad la toma de conocimiento de cualquier delito).
El segundo cuestionamiento del alumnado: porqué no indagar más sobre estos hechos? Hasta donde debe informarse el mediador? Porqué no confirmar ésto mediante repreguntas efectuadas al requirente (quien ignoraba la información que le aportó la requerida al mediador)?
La tarea del mediador es hacer fluir la comunicación entre las partes, interrumpida a causa de un conflicto. El mediador es facilitador de la comunicación. De ninguna manera es investigador policial, ni privado. No es detective ni es juez. No juzga ni en lo legal ni en lo moral. El mediador simplemente trata de entender la raíz del conflicto , detectar los puntos de interés de las partes, o aquellos puntos de posible unión para destrabar la comunicación interrumpida, comprender el sustrato existente debajo de lo que las partes dicen pretender y utilizar las herramientas y técnicas propias del instituto para ayudar a las partes a que ellas mismas resuelvan sus diferencias, dentro del marco legal y atendiendo las necesidades de los involucrados.
El mediador no debe involucrarse en el conflicto. Ni tampoco hacer valoraciones sobre los hechos llevados a su conocimiento. Como profesional debe hacer abstracción de toda subjetividad, evaluando solamente el conflicto con total asepsia y objetividad, absteniéndose de formular juicios axiológicos.
Sólo ante el caso de tomar debida nota de la real comisión de un delito, debe informarlo a las autoridades. Comisión real y efectiva, no meras especulaciones o insinuaciones efectuadas por la parte contraria en audiencia privada.
En este caso quedaba claro que el requirente pretendía “ recuperar” su campo (en ningún momento aceptó que lo había escriturado a nombre de la requerida para sustraerlo del patrimonio conyugal, sino que siempre afirmó que había sido un préstamo efectuado a pedido de su pareja y con la promesa de serle reintegrado al cobrar la misma una indemnización adeudada a raíz de haber sido embestida por un automóvil. Indicó que no había hecho firmar ninguna documentación que avalara este préstamo ya que en dicho momento eran pareja.). Y en todo momento insistió con escriturar el campo a su nombre.
Quedaba claro que la requerida pretendía obtener una reparación económica por el traspaso de titularidad del campo, bajo la figura de indemnización por daños. Era cuestión de explorar el ¨cuantum¨.
No es tarea del mediador investigar qué parte dice la verdad, o quién legalmente tiene razón, ni atesorar pruebas.
Para asesorar legalmente intervienen los letrados, que son parte esencial e imprescindible del procedimiento, sin cuya intervención no puede llevarse a cabo ninguna mediación prejudicial.
La moralidad de los actos privados cuenta en la conciencia de las personas y su intimidad, exenta de todo juicio de valor dentro de la órbita de mediación. De investigar delitos se ocupa la autoridad, y de juzgarlos la justicia.
El mediador debe intervenir sólo sobre lo concreto llevado a la mesa de negociación. Y en lo concreto, nos encontrabamos con alguien que ante la ruptura de una relación de confianza intentaba recuperar un campo que había escriturado a favor de otro, y alguien que intentaba obtener una reparación económica en esa ruptura. El mediador debe tomar datos objetivos y esto era lo único cierto para la mesa de mediación.
Las demás consideraciones formaban parte de la subjetividad de las partes involucradas. Este fue desde mi punto de vista el tema a tratar, si se trataba de mediar.
Y así se trato. Luego de un total de 22 horas de audiencias privadas realizadas con cada parte por separado y dentro de un lapso de diez días, finalmente se arribó a un acuerdo, el siguiente:
La requirente aceptó abonar a la requerida una suma que le permitía adquirir una propiedad para habitarla con su hijo y su nueva pareja, al tiempo que la requerida se obligaba a escriturar a favor de la requirente el campo en cuestión.
IV.- LA ¨WIN - WIN SITUATION¨:
Todos ganaron. La ¨win –win situation¨ quedó una vez mas plasmada, y las partes intervinientes vieron sus intereses totalmente satisfechos (6*). El requirente recuperó su campo, erogando una suma que no superaba el 10% del valor del mismo. La requerida a su vez concluyó con una relación conflictiva y conflictuada, y obtuvo el dinero que necesitaba para comprarse un inmueble y habitarlo con su hijo ( y su nueva pareja). Las partes pudieron exitosamente resolver por ellas mismas sus diferendos, evitando desprestigios personales mutuos, e inconvenientes mayores al resguardar la intimidad de la pareja y las costumbres personales de sus integrantes.
En juicio, una sola de las partes habría sido vencedora, y sólo atendiendo a las pruebas que cada parte pudiera aportar en defensa de sus derechos, según la valoración que de las mismas hubiera efectuado un juez. Y el juicio habría dado a publicidad intimidades que ninguna de las partes deseaba ventilar.
Así, ambos vieron sus intereses resguardados. La requirente “ recuperó” su campo, y la requerida obtuvo la  “ indemnización” deseada .
La intuición que ayuda a la tarea del mediador en este caso se vió recompensada.
El mediador experto sabe cuándo es tiempo de hacer concesiones y cuando no. Sabe del ¨timing¨ de la negociación. Y no necesita hacer uso de ¨picardías¨o manipulaciones.
Dando un correcto uso a las herramientas que posee, elaborando sabias tácticas y estrategias conducentes, puede lograr con excelencia  y valores morales los mejores resultados.
Las tácticas y estrategias elaboradas por cada mediador son personales y forman parte de las reglas del arte. El mediador las  utiliza a su mejor criterio. El único condicionamiento para el mediador, es saber dar razón de sus dichos y de sus actos. Poder explicar en cada caso la herramienta utilizada, la manera y la razón por la cual la utilizó.
Dónde intervino la habilidad del mediador en este caso? En el cierre estratégico.
Conciente del “factor sorpresa” y sus consecuencias, decidí utilizar el cierre de la mediación como forma de incitar a la toma de conciencia del letrado de la parte requerida del contexto en el cual estaba y de invitarlo a reencuadrarse dentro del contexto del procedimiento con conductas propicias para el ámbito en el cual se encontraba. El cierre estratégico fue decidido ipso facto las partes manifestaran sus pretensiones, sin haber siquiera explorado los reales intereses que las partes guardaban en su fuero interno.
La ansiedad que esta posibilidad produjo en las partes y en sus letrados posibilitó una mejor exploración posterior de los intereses y mayor predisposición de las partes para arribar a un acuerdo negociado.
V.- CONCLUSION.
El mediador competente debe ante todo, velar por el fiel resguardo de las condiciones de mediación : confidencialidad, y confianza mutua entre las partes y el mediador. Debe también ser probo, no solamente idóneo sino axiológicamente formado , para ser capaz de entender sin juzgar.  Y con criterio hace uso de técnicas y habilidades que permiten potenciar la información que recibe de las partes como herramienta eficaz.
El mediador escucha, comprende,  entiende y contiene.
El mediador ¨amasa¨ el conflicto intentando ¨disolverlo¨ o ¨transformarlo¨ en un sistema de comunicación positivo y efectivo.
La información que busque debe ser la que entienda necesaria y conducente a la resolución del conflicto, sin morbos ni curiosidades impropias.
Cumpliendo con estas simples condiciones, cumpliremos también con nuestro cometido como profesionales en busca de paz social y elevación de la dignidad del ser humano. Sin manipulación, sin pícardía. Con profesionalismo, valores y excelencia.

NOTAS:
1- Susan Carpenter, de la Escuela de Palo Alto habla de la evolución práctica del Mediador en 4 estadios: a- Inconcientemente incompetente, 2- Concientemente incompetente, 3- Concientemente Competente y 4- Inconcientemente competente.
2- La Agenda del mediador es el esquema de trabajo que se propone, la estructuración de la discusión. Se incluyen los temas a mediar, su clasificación, orden de prioridades y de prelación, la naturaleza de los remedios, el tiempo , su cronología y urgencias, la relación de las partes con las cuestiones a discutir, las herramientas a utilizar y las estrategias que se elaboren.
3- ¨Fama¨ es la voz común a una cosa, opinión pública sobre algo o alguien, y generalmente se asocia al mundo del espectáculo. ¨Prestigio¨ en cambio, es el ascendiente, influencia, autoridad, renombre, estimación o buen crédito que goza determinada persona, asociado con el mundo profesional o de las artes.
4- Las causales para dar por concluído el procedimiento por decisión del mediador son las siguientes: a- Situaciones de Estancamiento, b- No existir posibilidad de acuerdo razonable, c- Considerar el acuerdo dañoso a alguna de las partes o contrario a la ley, d- Injusticia manifiesta, e- por pérdida de confianza , coacción o extorsión.
5- Caucus es la reunión que lleva a cabo el mediador con alguna de las partes en forma privada, sin la presencia de la o las otras partes involucradas. Se pueden llevar a cabo el mismo día de la audiencia conjunta en una sala aparte, o en otra fecha. El mediador utiliza el caucus cuando quiere explorar opciones para el acuerdo, señalar signos de alarma, confirmar cambios de postura, advertir a la parte recalcitrante que de no manifestar cambios  la ruptura de la mediación es inminente, o evaluar el impacto de aceptar o rechazar propuestas que hayan surgido.
6- Pretensión es aquello que se dice querer, la posición, lo que se afirma. Es el punto de vista del problema. Interés  es el substrato de la  posición, aquello que está por debajo de la misma y que sin aflorar en el requerimiento en forma conciente, da sustento al mismo, el ¨resorte silencioso detras del ruido¨.                                         
BIBLIOGRAFIA:
-  Ley de Mediación y Conciliación.Nro. 24.573 y Decreto Reglamentario 91/98.
- Watzlawick Paul. El lenguaje del Cambio.
- Watzlawick Paul. Teorìa de la Comunicación Humana.
- Fisher, Roger, William Ury. 1983. Getting to Yes: Negotiating Agreement Without Giving     In. New York: Penguin Books
- William Ury. Supere el No. Penguin Books.
- Carpenter, Susan L. 1988. "Adopting Procedures, Educating Parties, and Developing Options." Pp. 116-136 in Managing Public Disputes. San Francisco: Jossey-Bas Publishers.