MEDIACION Y TRANSACCION.

Federico A. Vidal Raffo

1. EL CASO

En el ámbito de la mediación y del seguro ha provocado una reacción   enojosa el fallo dictado por la Sala C de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil el  15-VIII-2006, en autos Marasco Francisco Oscar c/ La Nueva Metropol S.A. de Transporte, publicado en La Ley del 10-XI-2006, tomo 2006-F-426,  fallo n* 110.950.

Resulta del interlocutorio publicado que el actor y las dos demandadas celebraron un acuerdo transaccional en una mediación. Aunque no se expresa el objeto, no hay duda de que estaría  fundamentado   en los daños y perjuicios emergentes de un accidente de tránsito. No obstante lo voluntariamente acordado, los entonces requirentes pasaron a ser demandantes en un pleito iniciado con el mismo objeto que el de la mediación que, como se dijo,  había terminado con acuerdo. Los entonces requeridos, que pasaron a ser demandados, opusieron al progreso de la acción  la  excepción de transacción.

 
2. EL FALLO.

En primera instancia no se hizo lugar a esa pretensión, por lo que se agraviaron los accionados invocando que  se había extinguido el derecho a reclamar.

Ya en la Alzada, luego de describir sucintamente las circunstancias del caso, la Cámara  transcribe textualmente  parte del comentario al art. 850 del “Código Civil  y Normas Complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial” dirigido por Alberto J. Bueres y coordinado por Elena I. Highton, tomo 2B, página  288, Hammurabi. El comentario a que se hace referencia  fue redactado por Jorge A. Mayo, Débora Burgos y Guillermo P. Laveglia y es el  siguiente:

“La diferencia que existe entre la transacción judicial y la extrajudicial, es que la primera puede oponerse como “defensa previa”, es decir como excepción, en cambio la segunda sólo puede ser opuesta como “defensa de fondo” que resuelve el juez en la sentencia. En tal sentido se afirma que la transacción judicial, considerada como excepción previa, tiene afinidad con la cosa juzgada, también considerada como previa por el Código Procesal de la Nación  y el de las provincias; en cambio la transacción extrajudicial tiene similitud con el pago, que no se enumera entre las defensas previas en la ley procesal”.

En el párrafo siguiente, el Tribunal  sostiene que en el caso lo fundamental es determinar si se está ante un proceso judicial en trámite o nó.

Se devela la incógnita planteada diciendo que  pese a la obligatoriedad de la mediación establecida por la ley 24.573, “ni implica  necesariamente la iniciación del proceso judicial, lo cual obsta al progreso de los recursos  intentados”.

En el siguiente y último párrafo concluye que el acuerdo transaccional acompañado no constituye fundamento para una excepción  de previo, no obstante lo cual será merituado al dictarse sentencia.

 

3. ANALISIS DE LA  RESOLUCION.

Cabe analizarla desde distintos puntos  de vista. El  estrictamente jurídico,  el   económico y  el de  su incidencia en el mundo de los negocios y  en la seguridad jurídica.

Se pasará a analizarlos.

 

4.1. ANALISIS JURIDICO. LEY DE FONDO.

 Se observa en primer término que el interlocutorio  no se  fundamenta en una norma legal, sino en  una cita de doctrina que tanto en la resolución cuanto aquí,  en este comentario, se transcribió textualmente.

Es bueno destacar que esa doctrina se sustenta en un fallo dictado por la Sala D el 27-VI-78, interlocutorio 228.986. O sea dictado hace casi treinta años, cuando la mediación en nuestro país era casi desconocida.  

Y esa doctrina  puede ser considerada, por lo menos,  como opinable. No hay ninguna norma legal que determine que la transacción judicial es la única que  puede oponerse como excepción y tiene afinidad con la cosa juzgada. Y tampoco hay norma legal alguna que determine que la transacción  extrajudicial   sólo puede ser opuesta como defensa de fondo y tiene similitud con el pago.

El art. 837 del CC establece que la validez de las transacciones no está sujeta a la observancia de formalidades extrínsecas. Y el art. 838 sólo supedita la validez a la presentación al juez de la causa cuando versare sobre derechos ya litigiosos. O sea cuando hay de por medio un proceso judicial y ante el juez ante quien tramita ese proceso judicial  hay que presentar el instrumento. Sólo en ese  caso.

El art. 1184 en su inciso 8* del CC impone la obligación de ser hechas en escritura pública   las transacciones sobre bienes inmuebles. Únicamente esas transacciones. Y sin necesidad de homologación o presentación ante la justicia.

El art.850 del CC establece que la transacción extingue los derechos y obligaciones que las partes hubiesen renunciado y tiene para con ellas la autoridad de la cosa juzgada.
Para nada limita esos efectos a la transacción judicial, por lo que no puede arbitrariamente sostenerse una limitación que no existe.

 

 

 

4.2. ANALISIS JURIDICO. LEY DE FORMA.

El art. 308 del CPC se refiere a  la transacción judicial. O sea cuando ante un tribunal tramita un litigio y las partes transigen el derecho en juego. Deben presentar el convenio o suscribir el acta ante el juez, quien la homologará o no.
Vendría a ser este artículo la repetición o reglamentación del art. 838 del CC comentado supra.

El art. 346 del CPC se refiere a las excepciones que únicamente pueden oponerse como de previo y especial pronunciamiento. Y el art. 347 en su inciso 7) incluye entre ellas  la transacción, conciliación y desistimiento del derecho.

El art. 349 del CPC  en su inciso 4) dice que no se dará curso a esas tres  excepciones sino fueran acompañadas de los instrumentos o testimonios que  las acrediten.

 

4.3. ANALISIS  JURIDICO. LEY 24.573 DE MEDIACION Y CONCILIACION.

El art. 12 de la ley 24.573 de Mediación y Conciliación, establece que si se llega a un acuerdo, se labra un acta en la que constan los términos del mismo, firmado por las partes, los letrados intervinientes y el mediador. En caso de incumplimiento, lo acordado podrá ejecutarse mediante el procedimiento de ejecución de sentencia.

Por su parte el art. 12 del Decreto 91/98, reglamentario de la ley 24.573, determina que, excepto los casos en que estuvieren involucrados intereses de incapaces, no se requerirá homologación y reitera que el acuerdo será ejecutable mediante el procedimiento de ejecución de sentencia.  

Resulta de lo expuesto que si se ha arribado a un acuerdo en una mediación de la ley 24.573  y una de las partes ignora ese acuerdo y replantea el caso ante la justicia cabe oponer la excepción de previo y especial  pronunciamiento de transacción., acompañando como sustento el acuerdo firmado por las partes y por el mediador.

Si una de las partes incumple lo acordado corresponde ejecutar por el procedimiento de  ejecución de sentencia.

Si hubiera alguna duda, corresponde recordar que como bien lo sostiene Juan Carlos G. Dupuis, la mediación participa de la naturaleza de la transacción y la ley de fondo no exige que en ella deba intervenir un juez a los fines de su homologación. Y si alguna norma lo exigiera,  dicha normativa tendría el mismo rango legal que la Ley de Mediación que en ese aspecto modificó el Código Procesal por ley posterior y especial que en ese aspecto deroga a la general. (“Mediación y Conciliación”, Abeledo- Perrot, año 1997, pags. 200 y 201).

No es menester preguntarse, como se hace en el interlocutorio comentado, si se está frente a un proceso judicial en trámite o nó. En base a lo aquí dicho puede concluirse con fuerza de convicción  que no es necesario que haya un proceso judicial en trámite para oponer la excepción de transacción emergente de una mediación como de previo y especial pronunciamiento.

Cabe recordar además que la mediación  previa esta instituída con carácter obligatorio a “todo juicio” y  tiene efectos cuasi judiciales, como por ejemplo al suspender el plazo de la prescripción liberatoria. Ver art. 29 de la ley 24.573 en su redacción original y en la que le diera la ley 25.661.

Y el Anteproyecto de Ley de Mediación revisado al 8 de febrero de 2007 por la Dirección Nacional de Promoción de Métodos Participativos de Justicia  (Comisión para la elaboración del proyecto de reforma a la Ley de Mediación n*  24.573 –Resolución MJyDH n* 352/2004) va más allá.
El segundo apartado del art. 8  establece que “La constancia de haber presentado ante el mediador el formulario de iniciación de la mediación equivaldrá, a los efectos de solicitar medidas cautelares, a la  promoción de la demanda judicial”.      

 

5.1. ANALISIS ECONOMICO SOCIAL.

5.1. El principio sentado en la resolución dictada en este caso provoca serios perjuicios a quienes han tramitado un proceso legal, formal, obligatorio, serio, controlado por la autoridad, que luego de terminado con un acuerdo satisfactorio para ambas partes, resulta que no vale. Que todo ese dispendio de tiempo, de dinero,  queda en la nada.  Hay que empezar de nuevo un largo proceso. Volver otra vez sobre lo mismo.
Sin llegar a dramatizar, en muchos casos el final feliz de una mediación supone haber transitado por muchas angustias y  muchas emociones previas. Naturalmente que la frustración potencia todos esos padecimientos.

5.2. Esto que se acaba de relatar vale  en los casos individuales,  pero también en otros casos en los que no se trata de un acuerdo sino de muchos. Por ejemplo en las compañías de seguros en todos los riesgos,  pero en especial en el  de responsabilidad civil. Sabido es que el riesgo de responsabilidad civil significa siniestros, siniestros significa reclamos pecuniarios y éstos desembocan en la mediación y eventualmente en el juicio.
 Para las aseguradoras la mediación resultó un elemento muy útil ya que permite solucionar esos reclamos en forma rápida y expeditiva. Además, tiene importancia en su movimiento interno ya que por cada reclamo debe hacerse una reserva financiera que se  da de baja al cerrarse el trámite. Ahora se plantea un problema serio, se puede dar de baja si está abierta la puerta para que resucite el siniestro? Qué dirá la autoridad de control?
Y por supuesto que la mediación es útil para los asegurados en todos los riesgos y en especial  también en los de responsabilidad civil automotores, mala praxis, etc.

 

6. INCIDENCIA EN EL MUNDO DE LOS NEGOCIOS Y LA SEGURIDAD      JURIDICA.

Uno de los muchos males que padece nuestro país y  es objeto de críticas por  la ciudadanía y los inversores, es la falta de seguridad jurídica.
Ello es conocido y sabido por todos, por lo que no son necesarias mayores argumentaciones.
Y sin duda el precedente sentado en el fallo comentado es un  involuntario aporte más a la inseguridad jurídica.

Es  previendo la posibilidad de incumplimiento de lo acordado en una mediación que el  cuarto apartado del art. 12  de la ley 24.573, como medida  sancionatoria,  ejemplificativa, dispone que en el supuesto de llegar a  la instancia de ejecución, “el juez deberá aplicar la multa establecida en el art. 45 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”. 

Es decir que la conducta de la parte  que no cumple lo acordado, la ley la considera maliciosa o temeraria  e impone a ella o  a su letrado o a ambos una respetable multa.

Sería farragoso aportar mayores consideraciones a las aquí traídas, que se entiende son suficientes para concluir, en la inteligencia de quien esto escribe, el desacierto de la resolución  comentada.