LAS ESCUELAS .-Denominamos “Escuelas” en las distintas profesiones a las corrientes de pensamiento y acción, con uniformidad de principios y enfoques propios y de algún modo originales y distintivos, que se continúan y transmiten en la formación de nuevos profesionales y les dan una característica que los indidualiza y distingue de otros que practican la misma rama.
Requieren continuidad, nivel doctrinario , creación de textos escritos , y su transmisión formativa a quienes se inician. Nuestros primeros mediadores , que pasaron a ser los docentes de todos los demás, se formaron principalmente en los modelos norteamericanos de Harvard o de Palo Alto ,California. Por distintos caminos se busca identificar el problema, encontrar los intereses subyacentes detrás de las “posiciones”, generar opciones de beneficio común y utilizar criterios objetivos para buscar las soluciones. Esto implica un proceso, donde puede haber transformación de las actitudes personales, , pues parte de la base de que quienes acuden se encuentran en un momento critico , que implica cierto grado, mayor o menor , de confusión, inseguridad, incertidumbre, temor, desorganización en las metas, conmoción por el conflicto. Durante el procedimiento se procura recuperen la calma y la claridad, de modo de estar en condiciones de confianza, capacidad organizativa y poder de decisión ,para poder así contar con los instrumentos conceptuales y anímicos necesarios para reasumir plenamente su capacidad de percepción y decisión, y con ello poder ejercer un cierto grado razonable de control de sus decisiones ante la crisis o conflicto y participar en su resolución.
La ley 24573 se fundó teóricamente en la línea¨harvardiana¨, pero por tratarse a la vez de un sistema prejudicial obligatorio ,encomendado a mediadores abogados, resulta dotado de suficientes enlaces con principios de nuestro sistema procesal como para tener un perfil diferenciado. A esto se agregan ya trece años de negociación mediatoria , de lo que resultan caracteres y modalidades que permiten válidamente preguntarse por sobre la posibilidad de una escuela de características propias.
La globalización, y la influencia de los medios de comunicación han uniformado nuestras conductas, sobre todo por capas de edad, niveles de educación, capacitación e ingresos, oficios, empleos y trabajos.
Pero igual vale afirmar que cada cultura tiene sus rasgos de identidad , pues podemos distinguir caracteres o similitudes, factores constantes que tienden a repetirse, un repertorio de códigos especiales o particulares a la misma en torno a la comunicación, modos cerrados o abiertos, lentos o veloces, expresivos o reservados, con confianza o con timidez.Estas modalidades cambian entre los grupos, pero puede decirse que hay denominadores comunes propios de cada época.
Como la ley especifica las categorías de conflictos mediables , estos mismos determinan un cedazo, que permite analizar quienes acuden a la mediación , lo que , a su vez, nos lleva a determinados aspectos del perfil que corresponde al operador del sistema, esto es el propio mediador. En efecto, la edad, posición social y económica, educación e inserción laboral de las personas, y el tipo de conflictos condicionan sin duda tanto la aproximación que haga el mediador a los temas, como los instrumentos a los que haya de acudir.
EL PERFIL DE UN MEDIADOR ENTRE NOSOTROS. Entrando al tema: ¿Puede hablarse de un perfil específico que se haya ido moldeando dentro del régimen de la ley 24573? Más aún :¿ puede definirse una “Escuela Argentina de Mediación ” creada a partir de las especiales características de la ley 24573 y sus decretos reglamentarios?.
Para empezar debe admitirse que todos fuimos formados a partir de los modelos que podemos denominar “americanos”, siendo que este modelo no es uno sino varios, aunque no cabe duda que ha sido la mas influyente aquí la “integrativa, colaborativa o basada en principios” – desarrollada en Harvard principalmente a través de Fischer , Ury y Patton. (Separe el problema de las personas; Busque los intereses.; Genere opciones. Busque criterios objetivos. Identifique la mejor opcion).
En general las distintas escuelas se diferencian en cuanto al grado de intervención del mediador en un arco que va desde la mayor neutralidad al mayor activismo: si se compromete con el proceso y no con el resultado o si da más importancia al acuerdo que al procedimiento.
Cuando analizamos la ley 24573 vemos que se inscribe en un modelo de neutralidad activa; pero que no tiene directiva alguna en cuanto al procedimiento mediatorio, dejándolo librado a la habilitación y capacitación continua del Mediador. En consecuencia, concluyo que la ley permite tomar uno u otro de los rumbos de Escuela posibles.
Paso a verificar lo afirmado, repasando las Directivas genéricas de procedimiento de la misma.: Este procedimiento “promoverá la comunicación directa entre las partes” (art.1º), “Para la solución extrajudicial de la controversia” (art.1º).
Sobre el rol neutral /activo del mediador:Este “fijara la audiencia a la que deberán comparecer las partes. (6º)- la notificara,“podrá convocar a las partes a todas las audiencias necesarias “(10º).Podrá citar a un tercero, aun de oficio,” 8º) “si advirtiere que su intervención…es necesaria”.Verifica las personerías (art.11.Dto.91/98)
Puede escuchar a las partes antes de la audiencia (7º).Debe requerir un compromiso de confidencialidad(11 y 17DR).Labra actas de las Audiencias..Debe mantener en todo momento su neutralidad (11ºley y D.91-98).Participa de la redacion del Acta-Acuerdo final , si hubiere, y lo suscribre junto a las partes (12°).Debe comunicar el resultado al MJ “a los fines estadísticos”.(12°)
Sobre el rol de las partes-El reclamante pide la mediación, e impulsa el sorteo del mediador (4º)o lo eligen las partes(1º-Dto.91/98)o es propuesto y aceptado por el procedimiento del art.8º,Podrá tomar contacto con el mediador en forma previa la audiencia (7º).Deben concurrir personalmente al menos a la primera audiencia.Podrán dar por terminado en cualquier momento el procedimiento (art.10.)
En consecuencia la ley no establece un modelo de procedimiento, y lo que existe ha sido elaborado en base a la práctica y la doctrina.
1) Una primera característica del modelo tal como se ha ido desarrollando, y que la distingue claramente, es que el mediador debe ser previamente abogado. Está en la raíz de su origen, porque se buscaba aliviar a la justicia, y porque los acuerdos son equiparables a sentencias. Y esto lleva a su razón: la incumbencia en los estudios universitarios, pues la abogacía es la carrera universitaria en la cual se estudian los derechos de las personas y las obligaciones que puedan asumir por medio de norma obligatorias a través de contratos, o dispuestos por el Estado por medio de sentencias. El acuerdo mediatorio es precisamente un contrato entre partes con fuerza de ley para ellos, ejecutable como sentencia sin necesidad siquiera de homologación judicial. En consecuencia el profesional abogado es el único capacitado para intervenir en cualquier procedimiento de discernimiento y adjudicación de estos derechos, tales y como se encuentran contenidos en los códigos del Art. 75 inciso 22 de la Constitución. Otras profesiones pueden tener otros espacios mediatorios, pero no dentro del ámbito de la mediación prejudicial.
Al respecto, según lo resuelto por el Consejo Directivo del Colegio Pùblico de Abogados el 10 de noviembre de 1997,: “Es competencia exclusiva y excluyente de los abogados matriculados la actuacion como mediadores en actos cuya conclusión sea la atribución de derechos y obligaciones o la determinación de responsabilidades juridicas o patrimoniales”. La capacitación jurídica consiste en el arte y oficio de obtener se asigne “lo debido” a cada uno, dentro de un marco de justicia y de equidad. El logro de un equilibrio entre de la contraprestaciones requeridas y las obtenidas, constituye pues la esencia del oficio jurídico.
Este oficio puede requerir el auxilio de otras ciencias y de profesionales experimentados en las mismas, pero cuando la mediación ha de culminar en un compromiso de reparto, que sea susceptible de fijar para un futuro o de terminar para lo pasado reconocimientos de derechos legales y responsabilidades patrimoniales o no, con contenidos obligacionales de los que se encuentran reglados en los Códigos de fondo previstos en la Constitución Nacional, art. 75 inc 12 (Código Civil, Comercial, Penal, de Minería, de Trabajo y la Seguridad Social, etc) se requiere una capacitación excluyente, propia de la profesión jurídica. La temática de las competencias de las diferentes profesiones esta derivada por la Constitución al Congreso (“dictar leyes…. de educación general y universitaria”(art.75 inc.18), actualmente la ley universitaria 24.521, quedando al orden provincial las reglas de habilitación en el ejercicio, cuando se trata de profesiones que ,por razones de interés general han sido reglamentadas y requieren para su ejercicio inscripciones en registros públicos o habilitaciones. En nuestro caso, la ley 23.187.
He ahí el fundamento de los arts. 16 y 11 de la ley 24.573, pertinentes en los demás casos susceptibles de mediación que se plantean con las características indicadas.
2)Una segunda característica que identifica a nuestros mediadores es que la ley no requiere la especialización, ni pone incentivos para la misma, sino lo que surja de proyectos individuales de índole puramente vocacional. Bajo este régimen somos todos generalistas. Esto implica, por ahora que el principal matiz del mediador es su gran flexibilidad profesional y metodológica. Esto permite adecuar el procedimiento a la materia que debe mediarse :
- si es familiar en sus distintas variantes (cuestiones sobre menores –tenencia- visitas-alimentos-decisiones sobre viajes, educación o tratamiento medico- o patrimonial de familia: división de bienes, particiones sucesorias, empresas familiares) el MEDIADOR usará preferentemente técnicas transformativas.
- Si es patrimonial o vinculada a contratos , según la complejidad (cuestiones de incumplimiento contractual, entre consorcistas, entre socios.etc.. o menos complejas como los accidentes y daños y perjuicios) se optará por un modelo de intervención activa para impulsar un posible acuerdo económico. En general , a través, de las reuniones privadas y técnicas, el mediador “agente de la realidad” o “abogado del diablo” ,asume un rol activo a favor de los posibles acuerdos .Alternativamente aporta propuestas o modificaciones a las de las partes ,según advierta marcha la negociación.
3.-El carácter “prejudicial” obligatorio, le quita “voluntariedad”, y espontaneidad, pero considero legitima mas fácilmente el proceso. Esta legitimación es , sin embargo, mayor si las partes eligen el Mediador que si este resulta del sorteo. Asimismo dicha prejudicialidad lo enlaza con el posible proceso posterior, determinando algunas necesidades de forma(Notificaciones, Acta de Cierre..)y fondo como puede ser la necesidad de homologación cuando hay menores, el cuidado ante el riesgo de prescripción de los derechos de fondo. etc..
4.- Otra característica que viene también de su lado prejudicial es la presencia inevitable de la asistencia letrada(11º) como garantía del debido proceso .El mediador debe cuidar no sólo la relación con las partes , sino además ,en su trabajo no reemplazar al letrado ni colisionar con el mismo.-
5.-Hay dos serias limitaciones de contexto :la deficiencia del poder judicial que garantiza bastante impunidad a los deudores, al menos temporal y la falta de recursos económicos que limita mucho las posibilidades de arreglo, y, sobre todo dificulta la técnica de “agrandar la torta” ,introduciendo la expectativa positiva de mejores o renovadas relaciones futuras.
6.-Las exiguas retribuciones pautadas desde la reglamentación y el exceso de cargas administrativas en el mediador, determinan un perfil de carácter vocacional muy intenso. O sea ,es muy difícil que alguien se dedique a la mediación y haga un buen pasar a partir de ello.
7.-Existe una muy nutrida y creciente bibliografía ; así como gran cantidad de entidades formadoras; y el sistema se proyecta y replica en las provincias y los países limítrofes.
Sobre estas bases es posible afirmar que existe, aún en formación, una “Escuela Argentina de Mediación”, cuyo núcleo central es la multifuncionalidad de los mediadores-abogados que son su eje , con un fuerte perfil vocacional , cuya ética profesional admite un rol a la vez neutral y activo , orientada a lograr que las partes y sus letrados arriben a acuerdos jurídicamente consistentes, que valgan como sentencias .
Fragmento del libro en prensa “EXPERIENCIA Y ENSEÑANZAS DE LA APLICACIÓN DE LA MEDIACION EN LA RESOLUCION DE CONFLICTOS . REFORMAS POSIBLES.”